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广东莞信律师事务所何某涉嫌投机倒把、非法持

作者:admin 时间:2019-04-23 14:09   
【案情简介】
 
被告人:何某,原海南某企业总公司法人代表、总经理。
 
起诉书指控何某犯有两项罪行,一是在1994年初,在该公司为中国某工程和资料公司、湖南某农业开展公司代理进口报关15248.47吨钢坯业务过程中,与四川内燃机厂厂长林某商定,由该厂向实践购货方开具增值税发票,并先后于1995年3月和7月,指示海南某企业总公司财务人员以该公司名义为四川内燃机厂开具了五张增值税发票,税额共计钱5053775.90元,由四川内燃机厂将获得的发票全部抵扣,构成投机倒把罪;二是何某对北京市公安局于1999年12月27日在其寓居地北京市某区某花园某号及其办公地点北京市某区某中心某室查获的10份绝密、秘密文件,拒不阐明来源与用处,因此构成非法持有国度绝密、秘密文件罪。
 
 
 
【辩护思绪】
 
辩护律师经过对案情认真认真地剖析,以为海南某企业总公司在与湖南某农业开展公司、中国某工程和资料公司、羌塘公司具有真实买卖的状况下,为虚增其持有法人股的四川内燃机厂的销售业绩,增加增值税专用发票的流转环节,为四川内燃机厂开具增值税专用发票的行为,固然违背了国度关于增值税专用发票管理的有关规则,但因其不具有偷逃国度税款的目的,不会也没有给国度税收形成损失,故何某的行为不构成投机倒把罪。
 
何某不是文件的持有人,客观上固然不能阐明文件的来源,但对文件的用处已作出阐明,且客观上不明知被查出的文件属于绝密、秘密文件,故其行为不构成非法持有国度绝密、秘密文件罪。
 
一审讯决以投机倒把罪判处何某有期徒刑8年,以非法持有国度绝密、秘密文件罪判处其有期徒刑3年,决议执行有期徒刑9年。经上诉,二审讯决在投机倒把罪的认定上完整采用了律师的辩护意见,认定何某不构成投机倒把罪,而以非法持有国度绝密、秘密文件罪判处其有期徒刑3年。
 
 
 
【判决结果】
 
一审讯决以投机倒把罪判处何某有期徒刑8年,以非法持有国度绝密、秘密文件罪判处其有期徒刑3年,决议执行有期徒刑9年。经上诉,二审讯决在投机倒把罪的认定上完整采用了律师的辩护意见,认定何某不构成投机倒把罪,而以非法持有国度绝密、秘密文件罪判处其有期徒刑3年。
 
 
 
【辩护词】(一审)
 
审讯长、合议庭:
 
北京市京都律师事务所受本案被告人何某家眷的拜托,指派我们担任被告人何某的辩护人,承受拜托后,我们会晤了被告人,停止了阅卷和调查取证,现提供如下辩护意见,请法庭思索。
 
我们以为:本案被告人何某被指控的两项罪名均不能成立。
 
一、关于投机倒把罪
 
起诉书认定的事实为:被告人何某在担任海南科工贸总公司(以下简称海南某企业总公司)法人代表、总经理期间,于1994年初,在该公司为中国某工程和资料公司、湖南某农业开展公司代理进口报关15248.47吨钢坯业务过程中,与四川内燃机厂厂长林长江商定,由该厂向实践购货方开具增值税发票,并先后于1995年3月和7月,指示海南某企业总公司财务人员樊颖以该公司名义为四川内燃机厂开具了五张增值税发票,税额共计钱5053775.90元,四川内燃机厂将获得的发票全部抵扣。
 
起诉书据以认定以上行为构成投机倒把罪的法律根据为:《刑法》第12条、1979年《刑法》第118条、两高《关于办理伪造、倒卖、偷盗发票刑事案件适用法律的规则》第2条及第5条。《刑法》第12条规则的是“从旧兼从轻”准绳;1979年《刑法》第118条规则的是走私和投机倒把罪的量刑幅度;两高《关于办理伪造、倒卖、偷盗发票刑事案件适用法律的规则》第2条是对能够被认定为投机倒把罪的行为的详细规则;第5条规则的是单位施行该规则第一、二条所列行为,应对直接担任的主管人员和其他直接义务人员追查刑事义务。所以,要肯定本案被告人何某的行为能否构成投机倒把罪,应详细剖析其行为能否契合两高《规则》第二条的规则。
 
《规则》第二条的内容为:“以营利为目的,非法为别人代开、虚开发票金额累计在五万元以上的,或者非法为别人代开、虚开增值税发票抵扣税额累计在一万元以上,以投机倒把罪追查刑事义务。”由此可见,投机倒把罪的立功构成,既请求行为人在客观上具有营利的目的,又请求行为人在客观上施行了非法代开、虚开发票的行为,否则,即不构成此罪。分离本案事实,我们以为:
 
1、被告人指示海南某企业总公司向四川内燃机厂开具增值税发票的行为并不具有营利的目的。
 
无论是何某的供述,还是林长江、周琳的供述,均标明在办理15248.47吨钢坯业务过程中,双方商定海南某企业总公司按每吨5元付给四川内燃机厂费用。因钢坯的最终买家所付的代理包干费是肯定的,海南某企业总公司不但不会因与四川内燃机厂协作代理进口而营利,反而会因而减少收入。由此可见,被告人指示海南某企业总公司开票给四川内燃机厂的行为,并非是以营利为目的,由于他基本不可能因而营利。假如要剖析被告人行为的目的,增加四川内燃机厂的运营业绩,应是独一合理的解释,林长江的供述也证明了这点。公诉人以为海南某企业总公司作为四川内燃机厂的股东,增加四川内燃机厂的运营业绩,有助于四川内燃机厂上市,故其有极大的等待利益。我们以为,有等待利益和营利是两个不同的概念,只要直接以后者为目的,才干构本钱罪,不能对法律规则做扩展化的解释。
 
所以,不应认定被告人的行为是以营利为目的,其行为不契合投机倒把罪的构成要件。
 
2、被告人行为不是非法虚开增值税发票的行为。
 
固然最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出卖增值税专用发票立功的决议〉的若干问题的解释》公布于被告人行为之后,但其第1条关于虚开增值税专用发票行为解释,可作为参考以协助我们正确认定被告人行为的性质。依据该解释,虚开增值税专用发票行为的表现方式有三种:“(1)没有货物购销或者没有提供或承受应税劳务而为别人、为本人、让别人为本人、引见别人开具增值税专用发票;(2)有货物购销或者提供或承受了应税劳务但为别人、为本人、让别人为本人、引见别人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)停止了实践运营活动,但让别人为本人代开增值税专用发票。”作为开动身票一方,被告人何某的行为显然不属于第(3)种表现方式,同时,其行为也不具备前两种表现方式的特征:
 
海南某企业总公司与四川内燃机厂、湖南某农业开展公司及中国某工程和资料公司之间存在实践的买卖关系。
 
在进口15248.47吨钢坯的过程中,海南某企业总公司、四川内燃机厂、最终买家湖南某农业开展公司和中国某工程和资料公司,是一系列环环相扣的买卖关系,海南某企业总公司与湖南某农业开展公司及中国某工程和资料公司均签署了进口代理协议。海南某企业总公司为协助四川内燃机厂扩展其运营业绩,又与四川内燃机厂签署了代理协议,将钢坯进口业务转拜托给四川内燃机厂,这种业务布置并不被国度的法律所制止。进口货物入境后,为节约本钱并未将货物在海南某企业总公司及四川内燃机厂的仓库入库,而是在货物到港后托付给了最终的买家,这并不影响海南某企业总公司与四川内燃机厂及湖南某农业开展公司、中国某工程和资料公司之间的买卖关系的成立。在理想生活中,国际贸易常常是以这种方式停止,即由几家各具不同优势的公司结合运作,各负其责,而货物及货款并不用在几家公司间活动,由最终买家直接付款收货即可。湖南某农业开展公司、中国某工程和资料公司在收货后,对由四川内燃机厂开具的货物发票并未表示异议,实践已就海南某企业总公司转拜托四川内燃机厂的行为予以了认可。(1995)内中法经初字第4号民事判决书、(1995)川高法经二终字第201号民事判决书均认定海南某企业总公司开票给四川内燃机厂,四川内燃机厂开票给湖南某农业开展公司的行为是一种转拜托行为,且已为湖南某农业开展公司追认,行为合法有效。
 
公诉人以林长江、周琳称海南某企业总公司与四川内燃机厂协议是被告人为与湖南某农业开展公司打官司然后签的,他们以为买卖并不存在为由,得出海南某企业总公司与四川内燃机厂并无实践买卖的结论。我们以为,公诉人的这种证明是不能成立的。首先,关于双方签署的协议,不能因协议一方称其为虚假即认定为虚假。其次,即便协议是后签的,也是双方真实意义表示,其买卖行为也曾经发作了,不能以协议的先后有无,证明买卖行为的存在与否。第三,不能以林长江、周琳个人的客观认识为证据,来证明客观事实能否存在。第四,四川两法院认定海南某企业总公司与四川内燃机厂的行为合法有效,并不只仅凭两方的协议,而是查明了买卖的整个过程,特别是因湖南某农业开展公司未对四川内燃机厂出具的增值税发票提出异议,从而认定了海南某企业总公司与四川内燃机厂之间转拜托关系合法有效,因而其认定是正确的。海南某企业总公司、四川内燃机厂、中国某工程和资料公司之间的关系亦是同样性质。
 
由此可见,海南某企业总公司、四川内燃机厂、湖南某农业开展公司及中国某工程和资料公司几方的买卖行为是实践存在的。被告人的行为不属于最高法对虚开增值税发票行为的解释的第(1)种表现方式。
 
海南某企业总公司向四川内燃机厂开具的发票金额与实践购销的货物数量、金额相符。
 
针对两批货物,海南某企业总公司分两次照实向四川内燃机厂开出了增值税发票,第一次于1995年3月11日开出编号为28058、28059、28060发票三张,数量共9628.89吨,价税合计21660325.17元,第二次于1995年7月10日向四川峨眉柴油机股份有限公司(四川内燃机厂改制后称号)开出编号为28063、28064发票两张,数量共5471.87吨,价税合计13121544.26元(P76-77,内江市税务稽查局处置决议书,证据中无此发票)。两次开出的发票金额均与实践发作的买卖数量、金额吻合,因而被告人的行为也不属于最高法对虚开增值税发票行为的解释的第(2)种表现方式。
 
综上,被告人的行为不契合最高人民法院对虚开增值税发票行为所做的司法解释,不应被认定为虚开增值税发票的行为。
 
3、被告人的行为没有骗取税款的成心,也没有形成国度税款流失,而是按章交纳了各项税款。
 
被告人何某所属的海南某企业总公司关于发作的15248.47吨的钢坯买卖,丝毫没有骗取国度税款的成心,在海南某企业总公司与四川内燃机厂这一买卖环节上,更没有形成国度税款流失的结果。海南某企业总公司就9628.89吨钢坯向税务局交纳了增值税501121.51元,就5471.87吨钢坯预交了税款40万元。海南某企业总公司在进口过程中还将进口9628.89吨钢坯应向西藏海关交纳的约160万税款元分批支付给了西藏羌塘公司,但因西藏羌塘公司坦白其为小范围征税人、无法开具增值税发票的事实,并迟迟不向西藏海关交纳该笔税款,致使海南某企业总公司无法及时获得合法增值税发票。后西藏羌塘公司在海南某企业总公司的一再敦促下,向其提供了西藏华西药业集团有限公司开出的增值税发票16张,但该发票不契合法律规则,无法抵扣,海南某企业总公司立刻向海南税务部门报告了此状况,并按实践增值额交纳了增值税。在此过程中,海南某企业总公司不断是无过错的受害方,显然没有骗取国度税款的成心。关于5471.87吨钢坯的买卖,更是由于湖南某农业开展公司的狡诈产生纠葛,湖南某农业开展公司已被四川高院判决担任支付西藏海关关税,现已执行局部款项。
 
我国《刑法》及相关的各种司法解释对虚开增值税发票的行为停止处分的立法目的,主要是为了避免及惩治以此为手腕偷、逃、骗取国度税收,海南某企业总公司将发票开给四川内燃机厂,由四川内燃机厂开票给最终买家的行为没有也不会形成国度税收的损失,因而该行为不属于刑法标准处分的范围。
 
综上所述,被告人何某在担任海南某企业总公司法定代表人期间向四川内燃机厂开具的5张增值税发票的行为,是曾经人民法院判决为合法有效的转拜托行为,其开票票面数量、金额均契合实践发作的钢坯买卖,且不存在骗取国度税款的事实和成心,也不以营利为目的,故其行为不契合法律对投机倒把罪的构成要件的规则,因此不构成投机倒把罪。
 
二、关于非法持有国度绝密、秘密文件罪
 
起诉书认定的事实为:被告人何某对北京市公安局于1999年12月27日在其寓居地北京市某区某花园某号及其办公地点北京市某区某中心某室查获的10份绝密、秘密文件,拒不阐明来源与用处。
 
起诉书据以认定以上行为构成非法持有国度绝密、秘密文件罪的法律根据为:《刑法》第282条第2款。该款规则为:“非法持有属于国度绝密、秘密的文件、材料或者其他物品,拒不阐明来源与用处的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由此可见,本罪的立功构成要件为:1、国度绝密、秘密文件为行为人所非法持有;2、行为人拒不阐明文件的来源与用处。
 
经过调查、剖析,我们以为被告人何某的行为不构本钱罪,理由如下:
 
1、文件的持有人不一定是被告人何某。
 
被告人何某在海南某企业总公司驻京办事处的办公室不只是他个人的办公地点,也是公司在北京共同寄存文件的中央,其在北京的住所不只是其私人的寓居地点,同时也是公司员工经常停止会议的中央,这一事实有海南某企业总公司何丽、曹建等七名员工的证明为证(证据1),所以公安机关固然在上述两处查获了涉密文件,但这些文件有可能是由其别人员所带入或遗留的,作为公司的总经理,被告人无法对别人带入的文件、材料等逐个停止检查,特别是关于在作为公司共同寄存文件地点的3512室查获的文件,的确存在着文件持有人为其别人的可能。
 
要认定被告人的行为构成立功,必需根据现有证据能得出独一性、排他性结论,否则,假如还存在着其它可能性,则应依据“疑罪从无”的准绳断定被告人无罪。
 
2、被告人何某对文件的来源与用处做出了合理的解释。
 
如上所述,被查获的涉密文件有可能是由其别人员所带入或遗留的,作为公司的总经理,被告人无法对别人带入、遗留的文件、材料等逐个停止检查、注销,在侦查和检查起诉阶段,被告人不断在尽可能地回想、阐明文件的来源,在庭审过程中,被告人也明白表示愿意阐明文件来源,当然由于时间较长、人员复杂、被告人自身并非公司收发文件经手人等缘由,其所作的阐明可能未被查实,但拒不阐明来源和因主、客观缘由无法说清来源是两种不同的状况,前一种行为是非法持有国度绝密、秘密文件罪的构成要件,然后一种状况则不是,不能将二者混为一谈,从而得出被告人的行为契合非法持有国度绝密、秘密文件罪构成要件的结论。
 
关于文件的用处,本案被告人则给出了明白、分明的阐明,即为运作海南某企业总公司在相关国度的产业项目。这些项目在所在国具有重要的政治经济用处,触及到我国国度对外政策,需求经国度方案、外经贸部门审批,项目的立项、报批及实践运作必需契合国度当时的有关经贸以至外交政策,服从政府依据国际形势做出的决议。因而海南某企业总公司在运营过程中理解一些国度的相关政策,也是为了贯彻执行不出偏向。况且查获的文件其内容大局部是关于海南某企业总公司本身项目的,与海南某企业总公司的详细关系如下:(略)这些内容对其别人是机密,对海南某企业总公司则是其正常业务。因而被告人对文件用处的阐明是合理的,且其阐明是真实可信的。
 
3、依据立法本意,拒不阐明文件来源和拒不阐明文件用处两项必需同时具备,才构本钱罪。此点提请合议庭予以充沛留意。
 
《刑法》282条的详细规则为“拒不阐明来源与用处的”,也就是说,构本钱罪的行为,应该是既对文件的来源拒不阐明,同时对文件的用处也拒不阐明,只要两项同时具备,才构本钱罪。假如以上两项具备其中一项即构本钱罪,则其表述应该是“拒不阐明来源或用处的”,但《刑法》282条的表述为“拒不阐明来源与用处的”,可见,如行为只具备其中一项,并不构本钱罪。
 
本案中,被告人何某对文件来源及用处均停止了阐明,即便将其对文件来源说不清认定为拒不阐明,但其对文件的用处的阐明仍是真实可信的,由此可证明被告人的行为不契合《刑法》282条对本罪构成的详细规则,故被告人的行为不应被认定为非法持有国度绝密、秘密文件罪。
 
4、非法持有国度绝密、秘密文件罪属成心立功,即该罪的成立在客观上请求行为人明知是国度绝密、秘密文件而非法持有,且拒不阐明来源与用处。而在本案中,查获的大局部文件自身并未标明为国度绝密、秘密文件,且这些文件的内容又多与海南某企业总公司的项目有关,作为一名普通的企业运营者,被告人关于并未标明为国度绝密、秘密的文件,并无才能判别出哪些是国度绝密、秘密文件而不能持有。即便是关于标注为国度绝密、秘密的文件,因其内容与海南某企业总公司的项目相关,被告人理解其内容的目的是为了按国度政策运作公司项目,并无其他非法目的,也不应据此认定被告人在客观存在非法持有的成心。由此可见,被告人在客观上并非明知相关文件为国度绝密、秘密文件不能持有而非法持有,即被告人在客观上并无立功的成心。
 
综上所述,被告人何某并未拒不阐明文件的来源与用处,且其对文件的用处做了真实可信的阐明,被告人也不一定就是文件的持有人,其在客观上并无立功的成心,故其行为不契合法律对非法持有国度绝密、秘密文件罪构成要件的规则,因而不构成该罪。
 
以上,就是我们对被告人何某不构成起诉书所指控罪名的辩护意见。最后,应该指出,本案被告人何某自2000年2月4日被刑事拘留,至今羁押已两年有余。海南某企业总公司虽名义上为集体企业,实践上是何某自曾经营的民营企业,在何某运营公司的十几年里,海南某企业总公司没有用国度一分钱,依托何某及公司全体员工的努力,开展到如今具有较大范围和在国际上享有较高名誉,其从事的机电产品出口及承包国外水电项目,为国度带来了较多的外汇收入,何某被羁押以后,海南某企业总公司的正常业务展开已遭到了影响,故恳请人民法院充沛思索辩护人的辩护意见,查清事实,正确适用法律,公正审理本案,这不只表现了国度对何某个人、也表现了国度对海南某企业总公司及如海南某企业总公司一样的其他民营企业的依法维护。
 
 
 
【辩护词】(二审)
 
审讯长、合议庭:
 
北京市京都律师事务所受本案上诉人何某家眷的拜托,指派我们担任上诉人何某的二审辩护人。依据一审讯决书、阅卷状况及调取的局部新证据,现提供如下辩护意见,请法庭思索。
 
我们以为,一审讯决认定事实不清,适用法律不当,上诉人何某被指控的两项罪名均不能成立。
 
一、关于投机倒把罪
 
1、关于戴龙弟受指示开具增值税专用发票:
 
一审讯决认定何某先后于1995年3月和7月指示其公司财务人员樊颖、戴龙弟以海南科工贸总公司名义,向四川内燃机厂虚开了销售钢坯的增值税专用发票。此项认定不契合事实。
 
依据海南科工贸总公司提供的《关于戴龙弟来公司工作时间的证明》及该司职工工资发放表(证据1),戴龙弟自1997年6月才初次到海南科工贸总公司任职,戴龙弟不可能于1995年3月或7月依何某指示向四川内燃机厂虚开任何增值税专用发票。
 
2、关于以营利为目的:
 
一审讯决认定因何某任总经理的海南科工贸总公司持有四川内燃机厂的法人股,所以其经过虚开增值税发票的方式协助四川内燃机厂扩展销售业绩,促其上市,追求公司获利,属于“以营利为目的”。以上认定与事实不符,且定性不当。
 
首先,依据海南某企业总公司员工吴国正的证言(证据5),海南某企业总公司对四川内燃机厂上市的支持及其他一切协作均仅仅是作为将吴国正从川内调入的交流条件,并没有营利目的。
 
其次,刑法规则中的营利指的是一种运营行为的目的,即经过运营直接获取利益。海南某企业总公司作为四川内燃机厂改制后的股份公司的股东,协助其增加销售业绩,仅存在一种可等待的间接利益,这与刑法规则的营利是两个不同的概念。因而,不能因海南某企业总公司有可等待的间接利益,即认定其行为具有营利的目的。
 
3、关于协议能否补签:
 
一审讯决认定四川内燃机厂与海南科工贸总公司签署的进口钢坯的代理协议是为了协助海南科工贸总公司与湖南某农业开展公司打官司而事后补签的。此项认定与事实不符,且并不能因而即得出海南某企业总公司与四川内燃机厂之间无买卖关系的结论。、
 
首先,事实证明,该钢坯代理协议并非事后补签。海南科工贸总公司员工张德荣、邱太翔均于1994年参与了该协议的签署,并出具相应证言(证据2、3);协议签署当时任海南某企业总公司新疆办主任的吴国正曾于1994年听何某谈及该协议,并留有何某当时传给他的协议复印件(证据4)。
 
其次,即便协议是事后补签的,也是双方真实意义表示,其买卖行为也曾经发作了,不能以协议的先后有无,证明买卖行为的存在与否,即不能因而得出海南某企业总公司与四川内燃机厂之间无买卖关系的结论。
 
4、关于转拜托关系:
 
一审讯决认定除何某外,无一家单位认同四川内燃机厂与其发作了真实的运营活动,详细买家承受四川内燃机厂发票并不意味转拜托关系的成立。以上认定不当。
 
首先,不能以人的客观认识来判别客观事实的能否存在,相关单位能否认同,并不能影响买卖关系或转拜托关系存在的事实。
 
其次,海南某企业总公司向四川内燃机厂开具增值税专用发票,而由四川内燃机厂向实践购置方开具销售钢坯的增值税专用发票的行为应属于事后追认的转拜托行为。
 
海南某企业总公司与买家湖南某农业开展公司、中国某工程和资料公司均有书面的代理协议,构成民事代理关系。四川内燃机厂的介入是基于其与海南某企业总公司签署的转拜托协议,而各最终买家按受了四川内燃机厂的发票并未提出异议,且据此作帐并停止了抵扣征税,此事实能够证明该转拜托行为也得到了各最终买家的追认。
 
《民法通则》第六十八条规则,转拜托行为如事前未获得被代理人同意,应事后及时告知被代理人,如被代理人不同意,代理人对转拜托人行为担任。由此可见,如被代理人同意,则该转拜托关系即合法有效。而《民法通则》第六十六条规则,自己晓得别人以本人名义施行民事行为而不做承认表示的视为同意。本案中,最终买方不但未做承认表示,而且以实践行动承受了海南某企业总公司转拜托四川内燃机厂的行为,因而,此转拜托关系为契合法律规则的合法有效的转拜托关系。
 
同时,(1995)内中法经初字第4号民事判决及(1995)川高法经二终字第201号民事判决书均已认可此行为是事后被追认的有效的转拜托行为,以上已生效的人民法院的民事判决应可作为本案定案的有力证据。
 
5、关于开具增值税专用发票的行为性质:
 
一审讯决认定何某的行为构成刑法规则的虚开增值税专用发票罪的行为,以上认定不契合相关法律规则。
 
A、依据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出卖增值税专用发票立功的决议〉的若干问题的解释》,虚开增值税发票最实质的表现能够概括为三类:无货开票;货票不符;开具假票。本案中,海南某企业总公司与买家最终都停止了真实的货物买卖,显然不属于无货开票;海南某企业总公司开具票据的称号、金额与实践货物的买卖质、量完整相同,亦不属于货票不符;票据的真实性又能够扫除开具假票的可能,故本案被告人的行为不属于法律规则的虚开增值税发票的立功行为。
 
B.退一步讲,即便海南某企业总公司与四川内燃机厂之间是一种虚假的民事关系,但因其行为结果没有、也不会招致国度或任何第三人的利益遭到损伤,故其行为性质也只是一种不合理的开票行为。根据《中华人民共和国发票管理条例》、《中华人民共和国增值税发票管理条例》的规则,不合理开具发票的行为均属于上述条例调整的范围,但并不是一切不合理开具增值税发票的行为都构成立功,否则上述条例毫无意义。何某及海南某企业总公司的行为虽可能构成违背相关行政法规的不当开票行为,但依据刑法关于虚开增值税发票罪的规则,本案被告人的行为并不属于刑法规则的虚开增值税专用发票的立功行为。
 
C.何某及海南某企业总公司的行为没有偷税、漏税或骗取税款的情节,没有使国度利益遭到损伤也不存在这种损伤的可能。《刑法》205条对虚开增值税专用发票的规则标明,其立法目的在于打击骗取国度税款的行为,而何某及海南某企业总公司的行为并未损害刑法所维护的“法益”,即没有骗取国度税款,所以,不构成虚开增值税专用发票罪。
 
二、关于非法持有国度绝密、秘密文件罪:
 
1、关于涉密文件的获取和持有人:
 
一审讯决依据证人戴镭、毕忠、刘涣强、袁超的证言认定,本案中的涉密文件均是由何某取得并持有。以上认定与事实不符。
 
首先,以上证人并无一人证明是何某获取了涉密文件。其次,公安机关查获局部涉密文件的北京市某区某中心某室是海南科工贸总公司北京办事处员工共用的大办公室,何某的办公室只是其中一间(证据10),任何人都有可能携带任何文件自在出入,因而,并不能当然的肯定文件持有人为何某。再次,因何某经常在家中召集公司员工开会,也并不能扫除别人将文件带入其家中的可能。
 
2、关于文件用处:
 
一审讯决认定何某对涉密文件不能阐明来源与用处。以上认定明显与事实不符。
 
无论是在侦查、起诉、审讯阶段,何某均已阐明上述文件是用于在国内保险、外汇、计委、外经部、海关等办理项目的审批、立项、贷款、保险、外汇审批、技术出口、料件加工等。一审阶段辩护人提供的文件及海南科工贸总公司员工何丽、何君弼、戴斌才、杨剑、邱太翔等人的证言(证据6-8)均可证明何某对涉密文件用处的阐明是真实的。
 
3、关于本罪构成:
 
一审讯决认定何某非法持有属于国度绝密、秘密文件,拒不阐明来源,其行为构成非法持有国度绝密、秘密文件罪。以上认定明显与法律规则不符。
 
依据《刑法》第282条第2款规则:非法持有属于国度绝密、秘密的文件、材料或者其他物品,拒不阐明来源与用处的,处三年以下有期徒刑拘役或者管制。因而,构成非法持有国度绝密、秘密文件罪的客观必要条件有:非法持有、拒不阐明来源、拒不阐明用处,三者缺一不可。本案中,何某固然由于客观缘由无法说清文件的来源,但对文件的用处均作了分明的阐明,且得到了其他证据的印证。其行为不具备该罪请求的“拒不阐明用处”的要件,因而,不应被认定为构成非法持有国度绝密、秘密文件罪。
 
综上所述,我们以为一审讯决认定事不清,适用法律不当。恳求二审法院纠正一审讯决错误,作出公正的终审讯决,宣判被告人何某无罪。